北京再审申诉律师

　　上诉人(原审被告)欧某，男，1959年11月13日出生，汉族。

　　被上诉人(原审原告)余某，女，1965年6月1日出生，汉族。

　　上诉人欧某因离婚纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院(2005)江蓬法民初字第1334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：余某于2001年12月找欧某按摩治病而相识，后经恋爱于2002年5月同居生活，2003年3月31日登记结婚，双方都是与前夫(妻)离婚后再婚的，婚后至今没有生育子女。由于双方性格不合，婚后常因一些家庭琐事而发生争吵，双方也相互打斗多次，致夫妻感情不和。2004年2月26日欧某从余某同居的房屋中搬走东西与余某分居分食，同年11月26日余某向法院提出离婚诉讼，原审法院于2005年1月判决不准余某、欧某离婚，但双方关系仍无好转，一直分居至今，婚姻关系名存实亡，夫妻感情已完全破裂。余某遂于2005年8月19日再次向原审法院提起离婚诉讼。经调解双方各持己见，无法达成协议。

　　原审法院另查明：余某于2002年2月9日以价款72000元向江式新购买其位于江门市的房屋，并于同月20日将房屋抵押给中国建设银行江门分行借款50000元，约定借款期为15年，从2002年2月23日至2017年2月22日，逐月偿还本息为410.67元。余某于2002年3月20日取得该房屋的房地产权证。余某于2002年5月与欧某在上述房屋同居生活，同时欧某给付19000元余某。2003年3月31日双方登记结婚后一直居住此房屋至2004年2月26日双方分居。婚姻存续期间2003年4月至2005年10月余某、欧某支付供楼款为30个月，按每月410.67元计算款项为12320元。余某认为购买空调二台、电视机一台、音响一台等共同财产，但欧某认为上述物品是其妹的，是给其开办盲人按摩店使用。

　　而这些物品现存放在欧某的妹妹欧仲爱为欧某租赁的铺内，且从余某提供发票收据是2004年5月-7月购买，即是双方分居后购买的，余某无新证据证实这些物品是夫妻共同财产，因此这些物品不应确认为夫妻共同财产。至于欧某名下从2002年11月至2003年12月购买社保、医保问题。因其费用已支出，且无法查证是由余某或欧某出资，因此不能认定为夫妻共同财产。欧某认为尚有金戒指、金项链、银链、玉镯、花瓶三个、水果瓶一个、空调一台、煤气炉一个、热水器一个存放在余某住房为夫妻共同财产，但欧某没有证据佐证，且庭审时余某否认，认为上述物品欧某于2004年2月26日已全部拿走，因此欧某主张上述物品不能认定为夫妻共同财产。

　　案经原审法院审理认为：余某、欧某虽然自由相识而结合，但双方都是离婚后然后再婚，婚姻基础不是很牢固。由于双方性格不合，婚后常发生争吵，甚至相互打斗。2004年2月26日双方分居分食至今，同年11月26日余某曾向原审法院提出离婚诉讼，被判决不准离婚后，双方关系仍无好转，还是一直分居至今，婚姻关系名存实亡，夫妻感情完全破裂，余某再次提起离婚诉讼，理由充分，应予支持。

　　至于夫妻共同财产如何分割，关键查实哪些是夫妻共同财产。本案中余某请求的空调两台、电视机一台、音响一台及欧某名下购买的社保、医保，欧某答辩认为存放在余某住处的金戒指、金项链、银链、玉镯、花瓶三个、水果瓶一个、空调一台、煤气炉一个、热水器一个等，作为夫妻共同财产处理，本判决审理查明事实部分已不作共同财产认定，故不作分割处理;欧某答辩的余某现住位于江门市的房屋可否作夫妻共同财产处理。该房屋虽然是余某婚前购买并办理房屋按揭手续，签订按揭贷款合同，但按揭贷款的余额是在婚姻关系存续期间由双方共同支付，并已支付按揭贷款金额12320元，故实际上是以夫妻共同财产偿还部分债务，因此，对已付按揭贷款部分12320元应认定为夫妻共同财产，而其房屋不能认定为夫妻共同财产，处理时对已付按揭贷款部分12320元平均分割，每人各占一半，即余某要支付6160元给欧某。对于欧某答辩认为同居时(2002年5月)给付的2万元给余某购房要求取回，经庭审，余某承认当时收了欧某19000元作为同居时的生活费、不是购房款。

　　且当时欧某为与余某同居生活而出于自愿给付，是一种赠与行为，现欧某要求返还于法无据，不应支持。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决：一、准予余某与欧某离婚。二、余某名下的位于江门市象山新村65号102的房屋归余某所有，婚姻存续期间支付房屋按揭贷款12320元由余某给付6160元给欧某，尚欠银行按揭贷款由余某继续履行偿还。三、驳回余某的其他诉讼请求。案件受理费137元由余某负担。

　　上诉人欧某不服原审判决，向本院上诉称：一审判决认定余某收取欧某的19000元是同居时的生活费用，不是购房款，属认定事实错误。欧某的19000元是余某从欧某的中国银行存折中取出，是欧某借给余某用于其支付首期购房款，而不是欧某将该款赠与余某。请求本院判令余某归还欧某19000元。

　　被上诉人余某答辩称：余某没有向欧某借款20000元用于支付房屋的首期款，欧某的19000元主要用于购买欧某的社保费、医疗保险费及支付生活费用。请求本院驳回上诉，维持原判。

　　双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。

　　原审法院查明的主要事实基本确实，本院予以确认。

　　本院另查明：余某于2002年2月支付了象山新村65号102房屋的首期款。欧某的中国银行存折是2002年5月30日开户的，并于当日存入20000元，2002年6月3日取款11000元，2002年6月13日取款9000元。

　　本院认为：双方当事人对一审法院“准予双方离婚”的判决没有异议，本院予以维持。对本案的财产分割，双方也只对欧某在中国银行开立的存折上的存款20000元的用途有争议，所以，本院也只审理20000元的用途。该款项是2002年5月30日存入欧某的中国银行存折，余某支付首期购房款的时间是2002年2月，前后相差4个月，而欧某主张其借给余某的20000元是从其存折中取出的，然而这时间差距根本不可能构成借款。所以，对于欧某认为该款是其在婚前借给余某，用于余某支付首期购房款，应判决余某将该款项返还欧某的主张，本院不予支持。

　　综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费137元，由上诉人欧某负担。

　　本判决为终审判决。