北京再审申诉律师

　　深圳大×公司诉×控股(香港)有限公司买卖合同案

一、案情

　　2004年9月22日，双方当事人签订了2份《销售合约》，约定大×公司向东×公司购买200吨铜杆，分两批各100吨交付;交货地点为CIF深圳工厂;付款方式为装船前开L/C(信用证)，货到后付C/R(收货单)。大×公司承认收到了编号为200409001号《销售合约》项下货物101.722吨，并于同年9月29日和10月8日，分三次向东×公司汇款150000美元、105000美元和54110美元，从而付清了该合同项下全部货款309110美元。同年10月8日，大×公司申请开立编号为LC 9号的信用证，金额156993美元，受益人为东×公司;同月18日大×公司又向东×公司转帐付款156993美元;11月1日，大×公司向银行清偿了信用证项下垫款l56993美元。至此，大×公司已经支付完毕编号为200409002号《销售合约》项下的全部货款313986美元。双方对200409002号《销售合约》项下的货物实际交付的重量有争议，2006年4月，大×公司遂以东×公司第二批货物只交付了81.086吨、两批货物合计少交17.192吨为由，诉至原审法院，请求解除与东×公司未履行部分的合同，东×公司返还多收的货款54046.44美元及利息。东×公司辩称第二批货物已经足额交付，请求驳回原告诉讼请求。

　　二、审判一审法院审理认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定："对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任"，本案东×公司是履行货物交付义务的一方当事人，故应对第二批货物是否足额交付承担举证不能的不利法律后果，进而支持了原告的诉讼请求，判决东×公司返还54064.44美元货款给大×公司。本案二审过程中，上诉人东×公司提交了自己与天津大无缝铜材有限公司签订的《合同》以及中海集装箱运输(香港)有限公司和海丰集装箱运输有限公司(SITC CONTAINER LINESCO.,LTD.)分别签发的海运提单复印件各1份，装运港均为天津新港，目的港均为香港，拟证明自己已经购买了本案两份买卖合同项下相关货物，并于2004年9月29日和30日装船运输，货物品名、重量均符合合同约定。其中，中海提单项下货物净重101.722吨，海丰提单项下货物净重为101.087吨，故上诉人已经履行了交货义务。被上诉人大×公司提交了《托运单》复印件5份(具体承运人不清)予以反驳，拟证明2004年10月16日被上诉人收到货物25件合计101.722吨，10月25日收到货物共20件81.086吨。双方均以对方证据已过举证时限不属于新证据为由，不予质证。二审法院认为，双方二审提交的证据均不属新证据。更为关键的是，东×公司提交的提单复印件均为英文，未提供翻译件，且不能证明在被上诉人在天津新港装船的货物就是在深圳工厂交付的货物;大×公司提交第二批货物的托运单仅为复印件，又显示不出承运人及收货日期，其未能提交原件供核对或其他证据佐证，故无法单独作为证据认定事实。二审法院进而认为，尽管本案合同约定交付货物的地点为"CIF深圳工厂"，故上诉人属有履行义务一方，但本案并不能就此认定上诉人应承担举证不能的后果。理由是：首先，根据双方没有争议的事实，本案两份合同项下的货款被上诉人分五次支付完毕，至2004年10月8日，被上诉人已经支付完毕编号为200409001号的《销售合同》项下货款。那么，被上诉人同日开出的信用证只能认定是为了支付编号为200409002号的《销售合同》项下货款而提前开立的，而且信用证记明的金额156993美元刚好是编号为200409002号的《销售合同》项下货款总额的一半，2004年11月1日被上诉人向开证行偿还了信用证垫款从而完成交易，因此双方并没有完全改变编号为200409002号的《销售合同》约定的付款方式。其次，无论依据跟单信用证交易惯例，还是根据本案信用证约定条款和买卖合同的约定，信用证付款必须单证一致，上诉人要议付成功，必须提交已足额交付信用证上记载货物的各种单据(包括收货人或其授权的人签发的收货单，海关、商检单证等)。最后，我国《合同法》第一百五十八条第二款规定："当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人，买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。"本案双方当事人在合同中未约定检验期间，若发现货物短少，被上诉人作为买受人则应在合理的期限内通知上诉人。即使按被上诉人的说法，其最迟于2004年10月25日就应发现货物短少，但其同年11月1日仍然向开证行付款，期间并没有通知止付，而上诉人于次日才从议付行获得信用证项下货款。不仅如此，至本案被上诉人起诉时2006年4月5日，将近1年半的时间内，也没有证据证明被上诉人向上诉人提出货物短少问题或要求返还多付货款，使上诉人可能失去及时补救或向第三人追究责任的机会和便利。故被上诉人起诉主张货物短少时应属超过合理期限，本案编号为200409002号的《销售合同》项下货物应视为上诉人已经足额交付，除非被上诉人有反证可以推翻。但本案被上诉人没有提交占优势的相反证据加以推翻，其应该承担举证不能的不利后果。故原审判决举证责任分配不当，判决撤销原审判决，改判驳回大×公司的诉讼请求。

　　三、评析本案的典型意义在于，二审法院运用了民事诉讼推定规则，从而作出了与一审法院裁然相反的判决结果。

　　(一)关于诉讼推定的一般理论诉讼上的推定广泛存在于各国的民事诉讼中。尽管各国诉讼法学或证据法学理论对推定的解释和分类不尽相同，但一般都认为，推定是指根据法律规定或日常生活的经验规则，运用逻辑推理方法，从已知事实和推断出另一事实存在与否的一种证明方法。其实质，是根据某一事实的存在或不存在而作出的与之相关的另一事实存在与否的确定。与一般的根据已有证据来确认未知的案件事实的证据证明方法不同，推定是建立在人类认识规律基础上的，根据逻辑推理的规则来推断未知案件事实的一种逻辑证明方法，是连接已知事实和未知事实、前提事实的推定事实之间的桥梁。推论最主要的意义在于：首先，在司法实践中运用推定可以大大缩短证明的过程，减少需要通过证据来证明的对象，从而尽量避免待证事实最终真伪不明的现象的出现，提高诉讼效率;其次，可以在当事人之间更加合理地分配举证责任。法律上推定的事实属于免证的事实，因此，以推定事实为主张事实的一方当事人就能够免除证明责任。相反，否定推定事实的当事人应当承担举证责任。这就可以避免因日常生活经验而足以推定的事实，却因无法获得充分的证据而加重一方当事人在诉讼中的举证困难。不难看出，推定与民事诉讼举证责任紧密相关，是"谁主张，谁举证"这一一般举证规则的例外和补充。我国《民事诉讼法》虽未就推定作出规定，但最高人民法院《关于运用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第75条(3)规定："根据法律规定或已知的事实，能推定出另一事实"的，当事人无需举证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第九条第一款第(三)项进一步补充规定了根据日常生活经验法则，能推定出另一事实当事人无须举证。与一般的理论通说相对应，上述规定也是将推定划分为法律推定和事实推定两种类型。其中，法律推定又可进一步区分为法律上的直接推定和法律上的推论推定两种。法律上的直接推定是指不依赖前提事实(基础事实)而直接根据法律规定而假定某一事实(推论事实)存在的推定。例如，刑法上的"无罪推定"，民法通则第23条关于自然人失踪一定年限推定为死亡的规定;法律上的推论推定是指法律从已知的前提事实为基础而得出推论事实存在与否的推定。例如《物权法》第115条关于"主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外"的规定，通过主物转让这一基础事实推定出从物一并转让的推定事实;事实推定是从已知的事实根据日常生活经验法则推论出未知事实的推定。例如，法官根据当事人销毁证据的事实，推断出该证据对其不利的事实。之所以要作出这些详细的分类，是因为不同类型的推定对双方当事人关于主张事实的证明标准和举证责任分配适用规则有所不同。法律上的直接推定不依赖于任何基础事实，因此法院在适用该推定时不要求因推定而处于有利地位的一方当事人证明任何事实;而法律上的推论推定和事实推定在适用时均要求主张推定事实的一方当事人首先证明基础事实存在，因此，直接推定并非根据一事实与另一事实之间的逻辑关系作出的推论，而是在高度盖然性的基础上的一种立法价值取向，不过是以推定形式表现出来实体法规范而已。其对举证责任唯一的影响是，因该推定而不利的一方当事人可以通过证明推定事实不存在而加以推翻。换句话说，将负担证明推定事实不存的举证责任。例如法律直接规定夫妻关系存续期间出生的子女推定为婚生子女，不利一方可以通过亲子鉴定加以推翻。法律上的推论推定和事实推定的构造完