北京再审申诉律师

    行政诉讼中的举证责任制度是行政诉讼证据制度的重要内容，也是行政诉讼理论和行政诉讼实践中一个重要而复杂的问题。本文试图就行政诉讼中的举证责任制度谈一点粗浅的认识、提出一些不成熟的看法，希望法律界同仁及师长给予批评，并予以斧正。 一、举证责任制度的概念及行政诉讼中举证责任倒置的内涵及外延

举证制度中的一项重要内容便是举证责任的含义及其分配，所谓举证责任，是指当事入对于诉讼中所主张的案件事实，应当提供证据加以证明的责任；同时指在诉讼 结束之时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，应当由该当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责任。前一种责任国外一般称之为主观的举证责任或提供证据的负 担，后一种责任国外一般称之为客观的举证责任或证明负担。

行政诉讼中的举证责任在承担的主体上既不同于民事诉讼也有别于刑事诉讼。它不是由双方当事人分担，也不是由原告负责，而是特定由被告承担。行政诉讼中的举 证责任由被告承担，是一项基本原则，由于它同民、刑诉讼在举证责任设定的原理和价值取向不同厂因而被称为举证责任的倒置。但倒置的概念只有在三大诉讼相互 比较中才能呈现出来，在行政诉讼的自身范围内，它便是原则而非作为例外的倒置。被告对作出的具体行政行为负有举证责任，是指在行政诉讼中，被告应举出自己 作出具体行政行为时所依据的事实和规范性文件，以证实其具体行政行为的合法性，否则就有可能承担败诉责任。

行政诉讼中要被告承担举证责任的原因主要在于：

第一，行政诉讼中所针对的诉讼标的是被诉具体行政行为的合法性，而该具体行政行为是由作为被告的行政机关作出来的。因此，对该具体行政行为的合法性来说， 被告便处在主张者的诉讼地位。根据“谁主张、谁举证”的原理，被告应当对该特定具体行政行为的合法性负举证责任。原告从形式上来看也处在主张者的位置，它 主张的是该特定具体行政行为的不合法性。但是，从事物的内在规定性来看，“不合法性”是对“合法性”的否定，合法性属于积极事实，不合法性属于消极事实。 积极事实是肯定自身而否定外在的一切事实，因而范围较小，容易证明；消极事实是否自身而肯定外在的一切事实，因而范围较大，难以证明。所以，从公平原则和 揭示案件事实真相的理想要求的角度出发，立法者通常规定，对于一物两面的事实，由主张积极事实的当事人而不是由主张消极事实的当事人负担举证责任。

第二，被告相对于原告而言，有更优越、更现实，更充分的举证条件，让被告负责举证不会与公正、公平原则相冲突。在行政法律关系中，原、被告处于管理和被管 理的不平等的地位。为国家执法机关的被告在行政程序中，对于为什么要对原告作出某个具体的行政行为，是比包括原告在内的任何人都清楚的，对于其具体行政行 为所赖以作出的法律依据和事实根据，都收集了足够的材料和证据。否则，它是不能作出该特定的具体行政行为的。因而，现在发生诉讼了，所针对的事项正是该具 体的行政行为，所以让被告提供证据向法院加以证明，也只是把原来的具体行政行为的实施过程在法庭上面对法庭再演示一遍，这对被告来说不是难事。但是如果相 反，立法者要求原告来举证是很困难的。因为，原告首先面临取证难的问题，原告要举证，必然遇到行政管理机关管理制度上障碍，难以全面地收集证据；原告也不 具备进行鉴定、勘验等收集证据、保全证据的能力和条件。所以从举证难易方面来说，由被告来负举证现任是比较公平的。

第三，让被告负举证责任，还有立法政策上的理由和行政导向方面的意义。由行政机关负举证责任，意味着法院只有在认为该具体行政行为无疑正确的情形下，被告 才能胜诉。否则，如果该具体行政行为是否正确难以判断，那么，便由行政机关承担败诉后果，也即，从法律上推定该具体行政行为是不具备合法性的。这样就为行 政机关依法行政提出了更高的要求。行政机关在作出行政决定以前，一是要有事实根据，二是要有法律根据，并应遵守“先取证、后裁决”的原则。《中华人民共和 国行政诉讼法》第32条明确规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应该提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这就是说在行政诉 讼中，被告举证责任的范围仅限于其所作的具体行政行为。其含义有三：1、被告要对作出的具体行政行为负举证责任；2、被告举证责任的范围限于具体行政行为 是否合法的问题；3、在具体行政行为合法性以外的其他问题上仍采取“谁主张，谁举证”的原则。亦即，在行政诉讼中，对具体行政行为合法性的举证责任只由被 告承担，不发生转移。

二、对行政诉讼中的原告实行举证阐明引导规则

通过前述《行政诉讼法》第32条对举证责任的分配规定可看出，现行行政诉讼法举证责任分配有如下特点：其一，行政诉讼强调了行政机关的举证责任，未将法院 以职权取证和原告或第三人的举证责任置于同等地位；其二，行政机关的举证责任是单方责任，即举证责任由被诉的行政机关单方承担，不同于民事诉讼中的“谁主 张、谁举证”；其三，行政机关举证范围不仅局限于事实证据，而且还包括行政机关作出具体行政行为时所依据的规范性文件。当被告不能证明具体行政行为合法而 法院又不能主动查明案件的事实真相时，则由被告承担败诉后果。但笔者认为。在行政诉讼中，强调被告承担举证责任，并不意味着行政诉讼中的原告就无所作为， 可以坐视诉讼的进行而作单纯否定的行为。正如美国法官弗来彻所说的效率原则，即“正义被耽搁等于正义被剥夺，即低效率的代价是昂贵的。人们诉诸法院是希望 获得援助与救济，一个向法院寻求救助的人希望援助早日来临，否则判决就毫无意义。”

综上所述。笔者认为，原告在行政诉讼中所承担的推进责任主要有四种情形：

（一）对原告主张赔偿问题的证据承担推进责任。赔偿问题在本质上属于民事法律关系，解决赔偿问题时自然应采取民事诉讼的有关原则。在行政诉讼中涉及原告请 求行政机关赔偿的，人民法院有权要求原告举出证明损害事实的发生与存在，损害同具体行政行为之间的因果关系，损害的程度、损害赔偿的依据等方面的证据。如 果原告举不出有关证据，他的主张就不能得到人民法院的支持或判决将无法满足他的赔偿请求。

（二）对主张的行政诉讼程序权利承担推进责任。其中主要是符合受理条件的证据。一般来说，具体行政行为采用书面形式，但也有违反程序规则采用了口头形式 的，如罚款没有处罚通知书，甚至不开收据，不开收据往往不仅是程序违法，内容也多有违法。如果没有证据证明该行为的存在，实施这一行为的行政工作人员就有 可能否认，如果原告举不出这一行为存在证据，法院也就可能因无法找到立案的证据，而不能决定立案受理，故有权要求原告提供和补充具体行政行为存在的证据， 否则，有可能导致法院裁定不予受理。

（三）对被诉具体行政行为的合法性承担提供反驳性证据的推进责任。当原告提不出或不提出反证并不影响人民法院判决撤销或变更具体行政行为，但原告如能提供有力的反驳证据，对于他的诉讼请求的成立和证明具体行政行为的违法将产生重要甚至决定的作用。

（四）对行政处罚显失公正的事实和被告应当履行法定职责的事实承担推进责任。涉及行政处罚是否显失公正有一个以什么标准作参照的问题，也是一个公与不公的 比较问题。虽然由于人民法院具有调查职能，原告的举证行为与诉讼后果没有必然因果关系，但是原告需要对其诉讼主张承担初步的举证责任。对于原告如何举证， 笔者认为，鉴于我国目前的实际情况，有必要将举证引导规则引入行政诉讼中的举证制度中来。理由是：现阶段，绝大多数公民并不知道怎样围绕自己的诉讼请求或 反驳理由进行举证。因此，应建立对原告举证的指导和引导制度，如立案后、庭审前可向其发送“举证须知”、“举证索引”等举证指导书，告知原告如何就其主张 和双方争议的焦点提供证据，并告知其举证不能或举证不足应承担的法律后果，同时还应当告知原告可申请法院调查收集证据的范围，以及不同案件的不同举证范 围。对于案情复杂的案件，法院可分阶段、分层次绝对原告的举证进行指导和引导。需要指出的是，在对原告的举证进行指导和引导过程中，必须注意指导的内容是 宏观抽象的，是原则没的，即阐明权制度。法院作出判决受当事人决定事实和提供证据的限制，判决是法官经过道德过滤后的法律。因此，作为法官必须明了当事人 到底请求什么、反对什么。如果连法官自己都没听清楚，那就不可能作出公正、客观的判决。所以，大陆法系各国在程序上规定积极引导当事人陈述，引导当事人举 证，这种权限叫阐明权。可见，当事人主义诉讼原则并不是法院就不关心当事人举证行为。当然，法院这些阐明权的诉讼指挥，不能喧宾夺主，变成法院包办当事人 进行诉讼。

三、探索证据开示制度在行政诉讼中的应用

证据开示制度，是国外刑事诉讼中的一项重要制度，它根据当事人主义诉讼原则，规定别事诉讼的控辩双方，在开庭审理前，将各自掌握的一定范围的证据材料向对 方展示，强调保护弱的一方即被告人的诉讼权利，减少控方可能出现的失误。笔者认为：这一诉讼制度可以被引入我国行政诉讼法中。行政诉讼中的证据开示制度， 是指在庭审之前，合议庭认为有必要而责令被告公开向审判组织及原告出示证明其具体行政行为或不作为在