北京再审申诉律师

　　十余年间，杜培武案、佘祥林案、聂树斌案、呼格吉勒图案、赵作海案等一系列冤假错案相继曝光，不断拷问着中国刑事司法的痼疾。《刑事诉讼法》存在的问题一再被审视。终于，千呼万唤的《刑事诉讼法》修改在8月24日开幕的第十一届全国人大常委会第二十二次会议上正式进入立法议程。此时，距离上一次1996年的修法，相隔了15年。

　　自2002年开始，十届全国人大即着手准备刑诉法的第二次修订，并在2003年列入立法规划，准备在该届人大任期内完成。然而，由于刑诉法修改涉及公检法等权力的再分配，各方利益难以达成共识，拖至十一届人大。2009年，刑诉法修订再度被列入立法规划。直至2011年6月，中共中央政法委全体会议之后，刑诉法的修改日程才得以“拍板钉钉”。若进展顺利，有望于在明年3月十一届全国人大第五次会议上通过。

　　此番《刑事诉讼法(修正案)》草案(下称草案)共99条，拟将刑诉法从原来的225条增加到285条，涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定和特别程序等七大方面。

 

　　总体而言，此次修订有相当进步，但不少问题仍在博弈之中：

　　★“不得自证其罪”与“如实回答”

　　是否规定沉默权是一个重大争议。北京京都律师事务所主任、全国律协刑辩专业委员会主任田文昌律师认为，如果确立了沉默权制度，将从根本上改变侦查机关的侦查方向，即从突破口供为主，转向以搜集实物证据为主。这是对刑讯逼供等问题釜底抽薪的举措。

　　但田文昌说，“争议比较大，确实有一些困难”。或许因为此，草案中出现了“不得自证其罪”条款。

　　“不得自证其罪”是现代法治国家刑事法律的一项重要原则。此次草案没有规定沉默权，但规定严禁刑讯逼供和以其他非法的办法收集证据，不得强迫任何人自证其罪。

　　不过草案仍然保留了《刑事诉讼法》中第93条的规定，即犯罪嫌疑人在接受侦查人员讯问时，应当如实回答。

　　中国政法大学终身教授陈光中认为，“如实回答”的义务和“不得强迫自证其罪”完全是矛盾的。学界普遍认为应当删除前述规定，但遭到了实务部门反对。他们认为只要不动用强迫手段，在正常讯问下，犯罪嫌疑人需如实回答。

　　在北京大学法学院教授陈瑞华看来，第93条的规定贯彻了坦白从宽、抗拒从严的刑事政策，意味着犯罪嫌疑人没有保持沉默的权利;不仅有回答的义务，而且还有如实回答的义务，否则就会被认为认罪态度不好、无理狡辩，从而影响量刑。

　　陈瑞华认为，犯罪嫌疑人作为诉讼主体，享有宪法赋予的辩护权。自愿、理智、不受压迫，是辩护权内在之义。这也意味着他既可以做认罪的回答，也可以保持沉默以及作无罪辩解。目前没有规定沉默权，又逼着犯罪嫌疑人如实供述，是对辩护权的践踏。即使加入了“不得强迫自证其罪”条款，也容易落空。

　　★律师执业权利尴尬

　　在刑事诉讼中，律师的职责在于维护犯罪嫌疑人和被告人的权利。1996年《刑事诉讼法》修改后，律师得以在侦查阶段介入案件;2007年《律师法》修改后规定，无须侦查机关批准，凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函(即律师“三证”)，律师有权会见犯罪嫌疑人、被告人;律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不得被监听。

　　但是，刑辩律师的处境并没有随着这些法律的修改而有所改善。在许多刑辩律师看来，律师提前介入的权利在实践中遭到侦查部门强力抵制，实际上形同虚设，加之缺乏相应的救济渠道，刑辩律师的执业环境处于“日趋恶化”状态。

　　按照此次草案规定，律师在侦查阶段就能够以辩护人的身份介入案件，改变了原来在侦查阶段只能提供“法律咨询”的情况。

　　在同《律师法》的衔接上，草案规定律师可以凭“三证”要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。

　　但是草案仍然规定了一些例外情况。如在危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件以及重大贿赂犯罪的共同犯罪案件中，辩护律师要会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。很多律师担心，这些“例外”可能被滥用。

　　对于刑辩律师而言，保护当事人之外，自我保护亦是难题。现行《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第306条，是悬在中国律师头上一把利剑。

　　前者规定，辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为;后者规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上、七年以下有期徒刑。

　　在刑诉过程中，辩护人相比于侦查和公诉机关本就处于弱势地位。在无法界定律师正常职务行为和“威胁、引诱”的界限时，刑辩律师往往处于危险境地。多年来，因遭公安和检察机关“职业报复”，律师陷落于伪证罪的案例层出不穷。

　　陈光中曾在评论北海四律师案时提出，《刑事诉讼法》第38条的内容比《刑法》第306条更加危险。其规定辩护律师不得“威胁、引诱”证人改变证言，而不管其中是不是违背事实，是不是出于故意。这样，只要辩护人改变了证人证言，就可能被追究法律责任。

　　陈光中对《刑事诉讼法》第38条提出了三点修改意见。首先，干扰司法活动的犯罪主体不限于辩护人，还应包括侦查人员及公诉人员，侦查人员、公诉人员也可能威胁和引诱证人作伪证，且其后果更加严重;其次，必须最后认定确实违背客观事实;再者，在主观上必须是故意犯罪。

　　据了解，全国律协、司法部对于《刑事诉讼法》38条的修改都有诉求，要求不仅仅规范律师，还应当加入侦查机关和公诉机关。

　　但是，此次草案只是简单地将“辩护律师和其他辩护人”改为“辩护人或者其他任何人”，没有明确提出司法机关人员的责任。这充分体现了在重大争议问题上的“折中”思路。

　　★根治刑讯逼供难题

　　在一个缺陷重重的刑事诉讼制度下，任何人都不能免于遭受刑讯逼供的威胁，即使是警察，亦难幸免(参见本刊2011年第27期“警察喊冤录”)。相比于含冤而死的聂树斌和呼格吉勒图，杜培武、佘祥林、赵作海等人能“逃脱一死”，毕竟是幸运。这些冤假错案背后，均存在严重的刑讯逼供问题。

　　此番刑事诉讼法修订，多项内容涉及根治刑讯逼供问题，但能有多大时效，仍待未来检验。

　　首先是非法证据排除规则。2010年，“两高三部”联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，初步确立了中国的非法证据排除规则。此次草案在证据制度上增加了七个条文，基本上将上述两个文件的内容予以吸收。例如，采用刑讯、体罚、虐待等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，以及采用暴力、威胁等非法方法收集证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集无证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。

　　草案还规定了检察院的监督权力。检察院在接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。可以提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。

　　法庭在审理过程中，如果认为有可能存在非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。在调查过程中，检察院应当对证据收集的合法性加以证明。并且，法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。

　　草案还对侦查人员的讯问做了限制规定。比如在犯罪嫌疑人被送往看守所羁押之后，讯问必须在看守所内进行。在讯问过程中，一般的案件可以进行录音、录像;可能判处无期徒刑或者死刑的案件，必须进行录音录像。同时要求，录音或者录像应当全程进行，保持完整性和连续性。

　　田文昌说，以前在庭审中，律师一般没有机会提出刑讯逼供、非法证据排除等问题。上述两个证据规定明确了相关程序和规则，但从实施一年多的情况来看，情况并不乐观，因此排除了非法证据的案例极为少见。

　　陈瑞华也提出，在举证责任的范围不够明确等情况下，非法证据排除程序变成了公诉机关证明自己没有进行刑讯逼供的舞台。此番将两个证据规定内容纳入刑诉法，一样面临着实践难题。

　　类似问题还包括证人出庭。过去，不仅没有法律规定强制或者保障证人出庭，实践中证人出庭还经常受到威胁和打压。